Unidad 1 – DERECHO.
Índice
1. Hombre y Sociedad.
2. Las Reglas Sociales.
3. Significado de “Derecho”.
4. Derecho Natural.
5. Distintas Concepciones del
Derecho.
6. Fuentes del Derecho
1. Hombre y Sociedad
Chuck Noland es un
naufrago que se encuentra solo, en una isla desierta. Sobrevivir es una tarea
muy dura, que implica desde conseguir agua potable cada día, alimentarse,
conseguir un refugio que lo proteja del clima, incluso un dolor de muelas es un
grave problema. Podemos vivir solos? Podemos sobrevivir? Para nosotros sortear
estas dificultades es tan fácil como abrir la heladera, la canilla de agua,
encender la luz, ir al supermercado a comprar algo para comer, tomar una
aspirina. Claro, si lo pensamos, ninguno de nosotros construyó, preparó o
generó estas cosas, que son “bienes sociales”. La sociedad nos provee de un
montón de cosas gracias a las cuales nuestra vida es muchísimo más fácil y
segura.[1] Sin embargo de alguna
manera el protagonista de la película se las ingenia para sobrevivir por sí
mismo, pero es una vida muy dura, a tal punto que ha pensado en terminarla. En
este punto el relato nos muestra la aparición de otro personaje: Wilson, una
pelota de vóley a la que Chuck trata como si fuera una persona con quien
hablar, compartir ideas, sentimientos, con quien sentirse acompañado; de alguna
manera Wilson lo saca de ese estado salvaje en el que se encuentra para
mantenerlo dentro de su cordura. Ahora son dos, y al convivir, ya son una
sociedad. Wilson lo devuelve a la cordura, a sentirse un verdadero ser humano.
Será que el hombre
es un ser social por naturaleza, y solo en ella (en sociedad) se desarrolla
plenamente?
Partiendo de la
observación de la realidad, lo primero que advertimos es nuestro propio ser, es decir, yo soy.
René Descartes[2] inicia su sistema
filosófico con una evidencia “Pienso, luego, existo”. Si pienso, si tengo
conciencia, es porque estoy vivo y por tanto existo. “Pienso, luego existo”
(pienso, en consecuencia, existo).
El segundo dato de
la realidad proviene de la observación de que no
estamos solos, que existen junto con nosotros todo un mundo de cosas y seres, y
especialmente de personas. Con todos nos relacionamos e
interactuamos. Permanentemente usamos cosas para vivir, comer, trabajar.
Permanentemente nos relacionamos con familiares, amigos, jefes, empleados.
El tercer dato que
debemos alcanzar es que el hombre no solo está junto a otros hombres
físicamente, sino que siente una necesidad de relacionarse con el otro, una
necesidad de vivir interrelacionado. El hombre no
vive aislado sino en sociedad, porque siente vocación a vivir con otros, porque
está abierto hacia otros hombres. Vivir con otros, es decir, convivir.
Los antiguos
griegos consideraban que fuera de la polis, fuera de la sociedad humana solo
habitaban las bestias y los dioses, pero el hombre es por naturaleza un ser
social. Aristóteles denomina al hombre “zoon politikon” un animal político o
cívico, es decir, un “ser individual” que tiene una dimensión social y
política, vive en comunidad. Solo viviendo con otras personas el hombre puede
realizarse plenamente. [3]
La sociedad está
compuesta por un inmenso número de personas, todas ellas con sus
características, con sus virtudes y defectos, con distintas capacidades y
necesidades, con distintas metas y formas de ser. Como seres humanos somos
todos iguales y con el mismo valor (dignidad), pero como personas individuales,
somos todos distintos, pensamos distintos, deseamos cosas distintas, creemos en
distintas ideas, nos gustan distintas comidas, libros, deportes, películas,
etc.
Los politólogos[4] advierten este fenómeno y
lo ha interpretado de distintas maneras. Para Hobbes [5] el hombre en la sociedad
es “lobo del hombre”, es decir, que el hombre tiene una tendencia natural a
avasallar a sus semejantes en pro de la consecución de sus metas y para no
vivir en ese estado de miedo y lucha renuncia a parte de sus libertades a favor
de un estado que instaure el orden de la sociedad. Para Rousseau[6] el hombre no tiene ese
sentimiento, por contrario, el hombre “es un buen salvaje” pero necesita
organizarse para ejercer al máximo sus libertades, por eso es que renuncia a
parte de su libertad a favor de un estado que garantice el máximo goce posible
de los derechos sin perjudicar al otro.
En su libro
“Protágoras” Platón[7] nos relata el mito de
Prometeo. Los dioses piden a dos titanes, Prometeo y Epimeteo, a que repartan
cualidades entre las distintas especies. Epimeteo le pide a Prometeo que lo
deje hacer el trabajo, y que luego lo examine. Al finalizar Epimeteo de
repartir cualidades de tamaño, fuerza, defensa, conservación, guarida, etc,
Prometeo se da cuenta que su hermano se ha olvidado de repartir cualidades a
los hombres, quienes no son ni fuertes, ni rápidos, tienen pelos para cubrirse
en invierno, ni placas duras para cubrir su cuerpo. No tenían medios para
conservarse robó a los dioses las artes técnicas y el fuego. Así los hombres
pudieron proveerse de todos los medios necesarios para vivir, construyeron
casas y herramientas, calzados y abrigos. Aun así no podían vivir juntos a
pesar de construir ciudades. Es que no tenían ninguna idea de la política, y se
separaban y peleaban entre sí. Viendo Zeus que los hombres estaban a punto de
desaparecer envió a Hermes a darles Justicia y Respeto, a todos por igual.
Además dio una orden: el que no participe del respeto y la justicia será
exterminado como una enfermedad de la ciudad.
El relato nos habla
de dos cualidades necesarias para que la convivencia humana sea posible. No
alcanza con la inteligencia. La inteligencia desprovista de valores puede
llevarnos a la destrucción. Para poder vivir en sociedad, en comunidades
políticamente organizadas es necesario que todos sus habitantes compartan y se
ejerciten en la justicia y el respeto.[8]
2.- Las Reglas Sociales
La sociedad
necesita reglas de juego claras para funcionar. Las reglas sociales
regulan el trato cotidiano entre los integrantes de la sociedad. Las reglas morales
indicarán que es lo bueno y lo malo. Y también precisamos coordinar conductas; saber qué se puede y qué no se puede hacer, y
de una manera justa y respetando al otro, y que los otros me respeten. El
conjunto de reglas de convivencia de una sociedad que la ordenan de un modo
justo, obligatorio y general se llama Derecho, sus reglas son las jurídicas.
Utilizamos una
“regla” cuando queremos trazar una recta, para eso, la regla es recta; luego
siguiendo la rectitud de la regla mi trazo será recto. A la rectitud de la
regla se suma la rectitud de la conducta que la sigue, por lo que decimos que
esa conducta que sigue la recta es CO-RRECTA.
3. Significado de “Derecho”.
La etimología
(estudio del origen de las palabras para explicar su forma y significado)
realiza una aporte interesante al abordaje de un concepto. Suele decirse que es
un buen comienzo, aunque no es el final de la explicación.
La palabra “Derecho” viene de la voz latina
directus, que quiere decir “recto”. Es que el derecho nos marca lo correcto
dentro de una sociedad. El derecho es la escuadra, la regla que nos permite
trazar una recta, realizar una conducta recta, y así todos saben qué hacer para
que la sociedad sea funcional. Cuanto más se comporte una sociedad como estado
de derecho, mejor funciona porque tanto el gobierno como los ciudadanos son
regidos por la ley. Cuanto más se aleje una sociedad de las leyes y sus
instituciones, mayor será el caos social y la inseguridad. Aquí encontramos
otra idea de derecho derivada de la palabra latina “dirigere” que significa
dirigir, en éste caso, dirigir nuestra conducta.[9]
El jurista
argentino Guillermo Borda define al Derecho “como el conjunto de normas de conducta establecidas por el Estado,
obligatorias y conformes con la justicia”. Estas normas son coercibles, es decir, que en caso de
inobservancia pueden ser aplicadas por la fuerza. Según las concepciones más
generalizadas del Derecho, su finalidad es
la justicia, la plena vigencia del valor justicia en las relaciones sociales
humanas. Su objeto es la conducta
humana.
Cuando hablamos de
“conjunto” queremos decir una pluralidad, muchas; ahora bien no se trata de una
mera agregación (suma) de normas sino que éste conjunto conforma un “sistema”. Un sistema está compuesto
por un conjunto de elementos que funcionan coordinados entre sí y todo los que
sucede en un elemento del sistema afecta a los otros elementos y fundamentalmente
al todo. Los sistemas tiene sus propios reglas de funcionamiento y una
finalidad.
Buscando una
definición completa para nuestro curso podemos decir que Derecho es un conjunto de normas jurídicas que ordenan la vida
de los seres humanos en sociedad, les permite vivir dignamente y conseguir sus
fines.
El derecho es un
orden para promover la paz, para que
un conjunto de individuos pueda convivir en tal forma que los conflictos que se
susciten entre ellos puedan solucionarse de una manera pacífica, esto es, sin
recurrir a la fuerza, y de conformidad con un orden de validez general.
Además implica la coordinación necesaria de la acción
todos los actores sociales, sin dicha coordinación sería muy difícil convivir
en paz y desarrollar nuestros planes de vida.
Finalmente nuestros
planes de vida solo pueden desarrollarse si todos participamos y colaboramos en
la consecución del Bien Común.
De un modo más
sencillo: Conjunto de normas obligatorias que regulan de forma justa la vida
del hombre en sociedad.
Conjunto:
es un sistema ordenado y coherente
Normas Obligatorias:
No pueden no cumplirse. Junto a ésta característica de obligatoriedad debemos
mencionar la “Coercibilidad”, que consiste en que éstas reglas pueden
imponerse, en caso de inobservancia, por medio de la coacción (fuerza pública).
Regulan:
dirigen, mandan, encauzan; la falta de adecuación de nuestra conducta a la
norma genera sanciones.
Justa:
no es cualquier ordenamiento, para ser derecho vigente y válido debe ser justo.
Una clásica definición de justicia es dar a cada uno lo que le corresponde.
Sabemos que existe
un derecho en sentido Objetivo, como el conjunto de leyes y principios que rigen en un estado,
pero tenemos también una sensación, que nos dice que en determinadas
circunstancias tenemos derecho a tal o cual cosa, que podemos hacer algo, o
resistir a que nos hagan algo. Es el concepto de derecho en sentido Subjetivo,
como facultad del sujeto de realizar o no una conducta, como potencialidad,
derecho como potestad jurídica, “mi derecho a”
En sentido objetivo, es decir,
como conjunto de leyes y principios,
un estado se articula con una serie de normas que conformar su Ordenamiento Jurídico: leyes, decretos,
resoluciones, etc. La ley máxima del Estado Argentino es su Constitución
Nacional, dictada en 1853 por el Congreso Constituyente, con todas sus
posteriores reformas. A partir de ella se encadenan las demás leyes, decretos,
resoluciones de carácter Nacional (es decir, dictado por el gobierno federal -
recordemos que en nuestro país conviven el gobierno federal con los gobiernos
provinciales). Luego se articulan las: leyes, decretos, resoluciones
provinciales, que deben estar en concordancia que las nacionales y finalmente
pasamos a las normas dictadas en el orden municipal y comunal, y en las normas
que los particulares generan a través de su actividad privada, como por ejemplo
los contratos, los estatutos de las asociaciones etc. En el pináculo de la
pirámide está la CN, luego vamos descendiendo en importancia, y en generalidad,
La CN es para todos los habitantes de Argentina, las leyes provinciales se
aplicarán en el ámbito territorial de determinada provincia, y un contrato es
ley, para las partes que lo
firmaron.
(pirámide
jurídica)
CNA
/ TIDHRC[10]
TISRC[11]
Leyes
Nacionales
Leyes
Provinciales
Ordenanzas,
decretos Municipales, Comunales,
Estatutos
de Asociaciones civiles, contratos, acuerdos, etc.
Veamos
un ejemplo. El Reglamento de Fútbol prescribe:
“REGLA 14 – EL
TIRO PENAL. Se concederá un
tiro penal contra el equipo que cometa una de las diez infracciones que
entrañan un tiro libre directo, dentro de su propia área penal y mientras el
balón esté en juego. Se podrá marcar un gol directamente de un tiro penal. Se
concederá tiempo adicional para poder ejecutar un tiro penal al final de cada
tiempo o al final de los periodos del tiempo suplementario.”
Durante
un partido, un jugador del equipo A derriba, dentro de los límites del área
defensiva de su equipo, a un jugador del equipo rival B. Como el árbitro no ha
señalado inmediatamente el punto penal, que es parte del procedimiento
arbitral, los compañeros de del jugador caído reclaman al árbitro que cobre
dicha falta. La regla 14 es para el
fútbol, derecho en sentido objetivo y sobre éste fundamente, los jugadores del
equipo que ha sufrido la falta tienen la potestad de reclamar que se respete su
derecho a ejecutar un tiro libre penal; esa potestad es el derecho en sentido
subjetivo.
Otro
ejemplo. Una Ordenanza Municipal dice que un vecino no puede poner música en su
casa en un volumen que supere los 80 decibeles, esa Ordenanza es derecho en
sentido objetivo, los demás vecinos tienen la facultad de reclamar al propio
vecino que baje la música a niveles inferiores a 80 db, o reclamar a la
autoridad que intervenga a fin de que el vecino sea legalmente forzado a bajar
la música y respetar la ley, que es obligatoria para todos.
El
derecho objetivo se relaciona entonces con el Ordenamiento Jurídico, que
también se conoce como Derecho Positivo.
El jurista Giorgio Del Vecchio define Derecho Positivo como “aquel
sistema de normas jurídicas que informa (da forma) y regula efectivamente la
vida de un pueblo en un determinado momento histórico”. Al decir
“efectivamente” quiere decir que se encuentran realmente vigentes produciendo
sus efectos.
Entonces
“derecho positivo” es el conjunto de normas de un estado, podemos encontrarlo
escrito en las leyes que ha producido el órgano estatal. Los “positivistas” son
aquellos juristas[12] que consideran al derecho
como solo una creación humana, producto de la voluntad de la autoridad con
poder para hacerlo. Es un derecho “puesto” por el estado, dado por el estado,
que lo crea. No existen meta-justificaciones para los positivistas puros como
Hans Kelsen, es decir, el derecho se justifica a si mismo teniendo como base
una norma fundamental que da sentido y validez al todo el sistema, que por
tanto, no se relaciona ni con un derecho natural ni con un orden moral.
Otros
pensadores consideran que el derecho es efectivamente un conjunto de reglas de
cumplimiento obligatorio y dictadas por autoridad competente, pero las
mismas deben ser congruentes a principios[13] universalmente válidos e
inmutables, que conforman lo que es llamado “Derecho Natural”.
El
Derecho Natural postula la existencia de derechos que son anteriores a la Ley
positiva, son derechos del hombre fundados y determinados por la propia
naturaleza humana, universales, anteriores, superiores al ordenamiento jurídico
positivo al cual fundamentan y dan contenido.
4. Derecho Natural.
El
Derecho Natural postula la realización de valores y principios éticos derivados
de la dignidad del Hombre, que no pueden ser desconocidos por ningún derecho
positivo y tienden a que las relaciones sociales sean justas. Se basa en un
principio de la razón práctica (razón que orienta nuestra conducta) que se
aprehende intuitivamente y que consiste en “realizar el bien y evita el mal”.
Éste primer principio es derivación de la naturaleza humana, orientada
libremente a la verdad y el bien. De éste principio se desprenden otros, como no
matar, no dañar, cumplir lo prometido, etc.
El
derecho natural influye en el derechos positivo, y éste último “traduce”,
“positiviza” (cuando el derecho positivo coincide con el derecho natural) al
DN.
El
DN tiene una doble acción sobre el DP.
Una
acción Negativa: Funciona como una barrera pues le impone límites de justicia
que el DP no puede transgredir, pasar, o de lo contrario será considerado como
un derecho “injusto” que carece de obligatoriedad (recordar la decisión de
Antígona).
Una
acción Positiva: El DN orienta, guía al DP aportándole contenidos, valores,
principios que si son contemplados hacen que el DP sea un derecho justo que
debe ser cumplido.
Antígona,
de Sófocles.[14]
Argumento: Edipo, rey de Tebas hasta
que descubre que se ha casado con su madre (Yocasta),
tal y como decía la profecía, se arranca los ojos y abandona la ciudad
acompañado de su hija Antígona. Había tenido cuatro hijos: dos varones, y dos
mujeres. Los varones, Polinices y Eteocles,
acordaron turnarse anualmente en el trono tebano, pero, tras el primer año,
Eteocles no quiso ceder el turno a su hermano, por lo que el primero llevó un
ejército foráneo contra Tebas. Los hermanos se dieron muerte mutuamente, pero
fueron los defensores de Tebas los que vencieron en el combate. Creonte,
actual rey de Tebas, impone la prohibición de hacer ritos fúnebres al cuerpo de
Polinices, como castigo ejemplar por traición a su patria. Antígona pide a
Ismene que le ayude a honrar el cadáver de su hermano, pese a la prohibición de
Creonte. Esta se niega por temor a las consecuencias de quebrantar la ley.
Antígona reprocha a su hermana su actitud y decide seguir con su plan. Un
guardia anuncia que Polinices ha sido enterrado, sin que ningún guardia supiera
quién ha realizado esa acción. Pronto se descubre que Antígona era quien había
enterrado al cuerpo, pues intenta una vez más enterrar al cuerpo y realizar los
ritos funerarios, pero es capturada por los centinelas. Antígona es llevada
ante Creonte y explica que ha desobedecido porque las leyes humanas no pueden
prevalecer sobre las divinas.
Antígona: _" No era Zeus quien imponía tales órdenes, ni es la
Justicia, que tiene su trono con los dioses allá abajo, la que ha dictado tales
leyes a los hombres, ni creí que tus bandos habían de tener tanta fuerza que
habías tú, mortal, de prevalecer por encima de las leyes no escritas e
inquebrantables de los dioses. Que
no son de hoy ni son de ayer, sino que viven en todos los tiempos y nadie sabe
cuando aparecieron. No iba yo a incurrir en la ira de los dioses
violando estas leyes por temor a los caprichos de hombre alguno”.
La historia
continúa, dramáticamente, y los invito a que quien encuentre curiosidad por
saber cómo sigue, lea la Tragedia “Antígona” completa.
De las
palabras de Antígona podemos ver algunas de las características del derecho
natural, que son:
a. No es creado por el hombre. (son principios de razón práctica que el
hombre “descubre”)
b. Es eterno. (están desde siempre y fuera de la
“historicidad”)
c. Es inmutable. (al estar fuera de la historia son
principios que por su propia esencia no dependen ni de un momento histórico, o
de un lugar determinado; pero sí se reconoce un progreso de su entendimiento
por el intelecto humano, que a lo largo del tiempo va perfeccionando la
comprensión y desarrollo de su contenido. Ej. El viejo principio de la ley del
Talión o ha sido perfeccionado por todo un sistema de atribución de
responsabilidad por los daños ocasionados, tanto penal como civil).
d. No está escrito en ningún lado. (luego el hombre sí los desarrolla, pero
son principios que nadie “promulgó”, el hombre los “descubre”.
e. Es intrínseco a la naturaleza humana. (son principios ínsitos[15]
a la naturaleza humana)
f. Es universal. (por el simple hecho de que todos los
hombres comparten la misma naturaleza, el Derecho Natural incluye como
titulares a todos los hombres por el solo hecho de ser hombres.
g. Son inalienables. Al corresponder a todos los hombres en
razón de la naturaleza humana nadie los puede perder.
h. Se puede conocer mediante la razón. (razón práctica, la que guía nuestra
conducta).
Ejemplo: no
matar, no dañar al otro, respetar lo pactado, asumir las consecuencias por los
actos realizados, ser justos, etc.
Teniendo en
cuenta tanto al DN como al DP es que muchos autores definen al Derechos como un
conjunto de Principios y de Normas,
que regulan de un modo justo la convivencia humana. (Es decir, no solo normas,
también los principios que las sostienen)
5.- Fuentes del Derecho.
El Derecho
reconoce “fuentes”. La palabra “fuentes” hacer referencia a origen, al inicio
de algo, de donde brota: Suelen clasificarse las fuentes en formales y no
formales, pero a fin de nuestro espacio curricular solo vamos a estudiar a
cuatro de ellas sin distinción, sabiendo sí que así como en la antigüedad la
costumbre era la fuente de producción de derecho más importante, en el mundo
actual la ley ocupa ese lugar. Claro que en la concepción “Realista” del
derecho norteamericano, la jurisprudencia disputa dicha primera importancia.
1. La ley,
2. Los Usos y costumbres, 3. La Jurisprudencia, 4. La Doctrina.
LA LEY
JURÍDICA
Si bien
históricamente la “costumbre” fue la primera fuente del Derecho, con el
desarrollo de la sociedad humana la ley fue transformándose en la principal
Fuente. La ley Jurídica es una norma jurídica, participa de sus características
de ser una regla, una norma de conducta cuyo objeto es la conducta humana y su
finalidad ordenar la convivencia humana de un modo justo y pacífico, orientado
siempre al Bien Común.
Cicerón
decía al respecto que “puesto que la naturaleza les dio la razón, les dio, por
tanto, la razón de lo justo; luego también la ley, que es la recta razón de
lo justo que se ordena y de lo (injusto) que se prohibe; y si les dio la
ley, también el derecho. Y como la razón es una para todos, también el
derecho". (De legibus, I, 12, 33).[16]
Santo Tomás
de Aquino define la ley como un “precepto racional, orientado hacia el bien
común, y promulgado por quien tiene a su cargo el cuidado de la comunidad”.[17]
Hoy se
define como una regla jurídica, por tanto obligatoria, establecida por la
autoridad pública competente.[18]
Vamos a
considerar el concepto de ley en dos sentidos:
Sentido
restringido (formal): son las normas
jurídicas emanadas del Poder Legislativo de conformidad con el mecanismo
constitucional previsto para su elaboración (sanción). Dentro del régimen
institucional de separación de poderes —propio de los Estados constitucionales—
la función legislativa es propia del Poder Legislativo. (Nacional o Provincial)
Sentido
amplio (material o sustancial): designa como
ley a todo el derecho legislado (o escrito); es decir que ley en
sentido amplio, es toda norma jurídica instituida deliberada y conscientemente,
por órganos que tengan potestad legislativa. Además de las Leyes dictadas por
el Congreso, aquí podemos incluir Decretos de Poder Ejecutivos, Ordenanzas
Municipales, etc.
Características:
Es Obligatoria
porque su cumplimiento no es optativo sino que debe acatarse y quien no
cumple puede ser obligado a hacer o sancionado por no hacer.
Es General
porque regula para la generalidad de los ciudadanos y para todas las
situaciones idénticas.
Es Estable,
nace para perdurar en el tempo, y solo puede ser derogada por otra ley.
Agregamos
que se presume (sin prueba en
contrario) conocida por todos y nadie puede alegar que no conocía la
ley, su ignorancia.
Y en principio
sus efectos son siempre a futuro y solo muy excepcionalmente podría tener
efectos sobre hechos pasados, por tanto el principio es su irretroactividad (no
hay efectos retroactivos, que tenga consecuencias sobre hechos anteriores a la
sanción de la ley. Retro= hacia atrás, Actividad= efectos, llevar los efectos
de la ley hacia atrás, a momentos anteriores a la sanción de la ley).
USOS Y
COSTUMBRES (LA COSTUMBRE JURÍDICA)
Es el
conjunto de normas jurídicas implícitas en la repetición más o menos constante
de actos uniformes.
La costumbre
jurídica es una de las fuentes formales del derecho, que si bien en las
épocas primitivas era única y exclusiva, hoy día, con el predominio de la
formulación legislativa del derecho, ha pasado, en general, a un plano
secundario.
Según la
doctrina tradicional pueden distinguirse dos elementos:
1) elemento
material, u objetivo, es decir, la repetición constante de actos
uniformes, y
2) elemento
espiritual (o psicológico, o subjetivo), que es la conciencia de su
obligatoriedad, en otros términos, el convencimiento de que aquello que se hace
debe hacerse, porque es jurídicamente obligatorio.
La costumbre
es susceptible de varias clasificaciones:
a)
costumbres según la ley (secundum legem): son aquellas que
pueden servir para complementar la ley;
b)
costumbres fuera de la ley (praeter legem): son aquellas
que rigen los casos no previstos por las leyes. Están pues "fuera" de
la ley, pero no contra la ley;
c)
costumbres contra la ley {contra legem): son las que están
en franca oposición con el derecho legislado.
JURISPRUDENCIA
La
jurisprudencia es el conjunto de sentencias de orientación uniforme
(es decir, en su mismo sentido), dictadas por los órganos jurisdiccionales
del Estado (Juzgados) para resolver casos semejantes. Por
otra parte, dicha orientación uniforme de los fallos será aplicada por los
jueces para resolver casos análogos. Va de suyo que esa interpretación, para
ser científica, debe guardar coherencia lógica con la norma o normas
interpretadas y, además, ser justa.
LA DOCTRINA
Se entiende
por doctrina, el conjunto de teorías y estudios científicos referidos a
la interpretación del derecho, para su justa aplicación. Se trata de estudios
muy importantes y concordantes realizados por científicos del derecho muy reconocidos
por su capacidad.
6.- Distintas concepciones del
Derecho.
Ya dijimos
que definir la palabra “Derecho” no era tarea fácil. Aun coincidiendo en
que se trata de una regulación de conducta humana que coordina la vida social
teniendo en miras ciertos valores, especialmente justicia, hay distintas
concepciones del derecho, y cada una responde a posturas filosóficas y
sociológicas profundas.
Vamos a
analizar muy brevemente algunas de las posiciones más importantes al respecto.
Lo que hemos visto sobre derecho positivo y derecho natural nos ayudará a
analizar las primeras.
A.- Iusnaturalismo
La palabra “iusnaturalismo” nos remite al derecho natural y es que ésta
postura distingue entre el Derecho Natural (DN) y el Derecho Positivo (DP).
Tanto en Grecia como en Roma realizaron tal distinción, pero es
importante especialmente la escuela iusnaturalista moderna, siglos xvii y
xviii. La modernidad otorgó un papel central a la razón y mediante ésta el
hombre elaboró una concepción racionalista del derecho natural.
El derecho natural es un conjunto de principios morales y de justicia,
universalmente válidos, que están en la propia
naturaleza humana y que se descuben y conocen por medio de la razón.
Estos principios se transforman en valores como por ejemplo la protección de la
vida, la igualdad, el cumplimiento de las obligaciones.
El derecho positivo es el orden jurídico, es decir, el conjunto de
normas vigentes en un determinado tiempo y lugar impuesto por el gobierno para
regular la conducta de los individuos.
Hay una relación ente DN y DP. El DN da contenido (valores y
principios)al DP, y un límite, ya que el DP no puede ordenar nada que vaya en
contra del DN. Por su parte el DP transforma los principios del DN en normas
jurídicas vigentes.
B.- Positivismo.
El positivismo también está dentro del paradigma de la modernidad
(mediados del siglo xix), y por tanto la razón también es importantísima, pero
para aplicar el método positivo, es decir, lo “puesto” en sentido de la
realidad que puede experimentarse, y eso es todo lo que se puede medir, pesar,
observar. Los valores no serán eliminados del derecho así como toda
fundamentación metafísica (más allá de lo físico, y por tanto imposible de
medir, pesar, etc.).
El positivismo llama derecho al conjunto de normas vigentes en una
sociedad en un tiempo determinado, e impuestas por quien tiene el monopolio de
la fuerza en esa sociedad, es decir, el estado. Éste conjunto de normas
impuestas por el estado son coactivas, es decir, que su incumplimiento genera
una sanción. Sancionar es privar, a una persona que violó una norma, de ciertos
bienes como por ejemplo, su libertad, o su patrimonio. Es el derecho el que
determina en qué casos y bajo qué condiciones puede hacerse uso de la fuerza
que el Estado detenta en modo exclusivo.(ej. El que matare a otro será
sancionado con pena privativa de libertad que se determinará entre 8 y 25
años).
C.- Realismo
Surge en la segunda mitad del siglo xix y para contestar a la pregunta
de qué es el derecho analizan la realidad, qué pasa en los hechos con el
derecho. Al basarse solo en lo que ven en la realidad descartan toda
fundamentación metafísica o trascendente del derecho (nada que esté más allá de
la realidad). Solo consideran a lo que sucede en la realidad.
El realismo norteamericano sostiene que el derecho es acción (hechos
verificables a través de los sentidos, de la experiencia sensorial) y la acción
se experimenta en los tribunales de justicia, donde los hechos relevantes son
las resoluciones de los jueces al resolver los conflictos que le plantean. Por
tanto para ésta concepción, la jurisprudencia (conjuntos de sentencias
relevantes que resuelven en igual sentido determinadas cuestiones) es el eje
central del derecho. Las normas son patrones de conducta que utilizan los
jueces para tomar sus decisiones (resoluciones, también ser llamados sentencias
o fallos).
El realismo escandinavo considera que el derecho se basa en la
aceptación o rechazo que una determinada comunidad realice sobre e orden
jurídico en general o las normas jurídicas en particular. Tal vigencia se
encuentra en lo que llaman la “conciencia jurídica popular” es decir, la
efectiva creencias y actitudes de aceptación o rechazo de los miembros de una
sociedad acerca del orden jurídico, considerando derecho solo a lo que la
comunidad, en los hechos, acepta como tal. La costumbre (es decir, los
conductas sociales repetidas o habituales, que se realizan en la convicción de
ser jurídicamente obligatorias).
EMILIO ARDIANI
[1] Debemos
incluir también que la sociedad nos brinda también “bienes inmateriales”
como un lenguaje, creencias, historia,
valores, etc
[3]
Aristóteles, filósofo griego. 384 –
322 AC.
[4]
Politólogos: personas que estudia los distintos sistemas políticos de
organización de la sociedad.
[5]
Hobbes, Thomas, politólogo inglés. 1588 – 1679.
[6]
Rousseau, Jean J, politólogo suizo / francés. 1712 – 1778.
[7]
Platón: filósofo griego, maestro de
Aristóteles. 427 – 347 AC.
[8]
Una de las sociedades más capacitadas como lo es Alemania no solo produjo
excelentes aviones y autos, sino que utilizando la razón produjo durante el
nazismo verdaderas “fábricas de la muerte” donde lograron matar de la manera
más eficiente a la mayor cantidad de personas del modo más rápido y barato. La “razón
técnica” desprovista de ética puede llevarnos a estos resultados terribles.
[9]
Los romanos llamaban al derecho ius, pues lo relacionaban con la virtud de la
justicia (ius – iustum. La “i” al inicio de las palabras latinas se convirtió
en “j” en español).
[10]
Tratados Internacionales de DH con Rango Constitucional.
[11]
Tratados Internacionales sin Rango Constitucional.
[12]
Científicos del derecho, personas que se dedican al estudio del derecho.
[13]
“Principios” = Base, origen, razón fundamental que rige el pensamiento o la
conducta. Los principios son como las “columnas” que sostienen un edificio.
[14]
Sófocles, dramaturgo griego del s. v AC (496 – 406 AC). Vivió en Atenas.
[15]
“Ínsito” = propio y connatural a algo y como nacido en ello. Fuente: RAE (Real
Academia Española).
[16] Marco
Tulio Cicerón. Político, orador, jurista y filósofo romano. (106 ac – 43 ac).
El párrafo pertenece al libro “De las Leyes”, 1, 12, 33.
[17] Sto
Tomás de Aquino, fraile dominico italiano, teólogo y filósofo. (1224 – 1274).
El párrafo pertenece a su obra “Suma Teológica”, I – II, q. 90, art 4.
[18]
“Competente” que tiene la facultad, el poder de realizar determinado acto.
